O ICMS adicional STF voltou à pauta com uma ADI incomum: a OAB Nacional acionou o Supremo Tribunal Federal contra dispositivos da lei sergipana que ampliam a incidência do imposto destinado ao fundo estadual de combate à pobreza. A questão central não é só tributária, envolve legalidade, separação dos poderes e os limites que a Constituição impõe ao legislador estadual quando o tema é aumento de tributo.
O que a OAB está contestando na Lei 9.177/23 de Sergipe
A Lei Estadual 9.177/2023 de Sergipe alterou a legislação do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza para ampliar a incidência do adicional de ICMS sobre produtos e serviços considerados supérfluos. Até aqui, nenhuma novidade, fundos sociais estaduais financiados por adicional de ICMS existem em vários estados.
O problema, segundo a OAB na ADI 7972, está na forma como a lei foi desenhada. Em vez de listar diretamente no texto legal quais produtos e serviços são considerados supérfluos, a lei delegou essa definição ao governador por meio de decreto. Na prática, isso cria uma situação em que o Executivo estadual decide, de forma discricionária, o que será tributado pelo adicional, sem necessidade de nova lei.
Para a OAB, essa construção viola dois princípios constitucionais estruturantes do direito tributário:
- Legalidade tributária: todo tributo deve ter seus elementos essenciais, fato gerador, alíquota, base de cálculo, definidos em lei, não em decreto do Executivo.
- Separação dos poderes: ao dar ao governador poder de decidir o que é tributado, a lei estadual transfere para o Executivo uma competência que pertence constitucionalmente ao Legislativo.
Além desses dois argumentos, a OAB apontou uma terceira irregularidade: a cobrança do adicional teve início um dia após a publicação da norma. Isso viola as regras de anterioridade tributária: tanto a anterioridade anual, que impede a cobrança no mesmo exercício financeiro em que a lei é publicada, quanto a anterioridade nonagesimal, que exige prazo mínimo de 90 dias antes do início da cobrança.
ICMS adicional STF: os princípios tributários que a ADI coloca em debate
A ADI 7972 é uma ação de controle concentrado de constitucionalidade. Ela pede que o STF declare inconstitucional o trecho da lei sergipana que permite ao Executivo definir por decreto quais produtos estão sujeitos ao adicional. A decisão do STF, se procedente, não anulará o fundo social em si, mas exigirá que a listagem de supérfluos volte para o texto de lei.
O ministro Flávio Dino, a quem a ação foi distribuída, adotou o rito abreviado. Isso significa que a ADI vai direto ao plenário do STF para julgamento de mérito, sem análise prévia do pedido de liminar. Dino solicitou informações às autoridades do estado de Sergipe, à Advocacia-Geral da União (AGU) e à Procuradoria-Geral da República (PGR).
Para advogados tributaristas, esse caso é relevante por vários motivos. Em primeiro lugar, envolve o debate sobre os limites da delegação legislativa em matéria tributária, tema recorrente em ADIs estaduais. Em segundo lugar, o argumento da anterioridade coloca em discussão a validade da cobrança já realizada desde a publicação da lei em 2023.
Se o STF der razão à OAB, haverá precedente relevante sobre os limites do poder regulatório do Executivo em matéria de ICMS, com potencial de afetar leis semelhantes em outros estados que utilizam estrutura normativa parecida para seus fundos sociais.
Por que essa ADI importa para tributaristas além de Sergipe
A discussão da ADI 7972 não se limita ao estado de Sergipe. O modelo de delegar ao Executivo a definição de quais produtos e serviços se enquadram em categorias tributadas de forma diferenciada existe em vários estados e setores, e a posição do STF sobre esse modelo terá efeito prático para toda a advocacia tributária.
Para advogados que assessoram contribuintes. Se o STF declarar inconstitucional esse mecanismo de delegação, contribuintes que pagaram o adicional de ICMS em Sergipe desde 2023 podem ter direito à repetição de indébito. Nos outros estados com estrutura normativa similar, abre-se oportunidade para questionar a validade das cobranças.
Para advogados que atuam na defesa de políticas públicas. A decisão também vai delimitar até onde estados podem ir para financiar fundos sociais por meio de tributos, sem passar pelo Legislativo a cada alteração na lista de produtos supérfluos.
Para o contencioso tributário em geral. Os argumentos da anterioridade nonagesimal têm uma base factual difícil de rebater, a cobrança foi iniciada literalmente no dia seguinte à publicação da lei. Se o STF acolher esse ponto, reforça a aplicação rigorosa da anterioridade como regra inafastável, inclusive em casos futuros.
Entender os procedimentos que chegam ao STF é parte essencial do trabalho tributarista. A leitura do processo sobre recurso especial em decisão monocrática do STJ traz contexto útil sobre como os tribunais superiores organizam o julgamento de temas com repercussão sistêmica.
Erros comuns ao acompanhar ADIs tributárias no STF
Acompanhar uma Ação Direta de Inconstitucionalidade exige atenção a um fluxo diferente do contencioso tributário convencional. Esses são os erros mais comuns entre advogados que não estão habituados ao controle concentrado:
Tratar o rito abreviado como urgência de liminar. Quando o relator aplica o rito abreviado, como fez Dino na ADI 7972, não há análise de liminar antes do julgamento de mérito. O processo vai direto ao plenário. Isso significa que não há suspensão da norma enquanto aguarda-se o julgamento, a lei continua produzindo efeitos até a decisão final, salvo algum outro movimento do tribunal.
Ignorar os efeitos sistêmicos para clientes em outros estados. Se você tem clientes em estados com normas similares, a ADI 7972 pode abrir argumentos para questionar cobranças análogas. Acompanhar o andamento do processo e identificar esse paralelo a tempo faz diferença na estratégia do cliente.
Não organizar os documentos da tese jurídica por caso. Em litígio tributário de alta complexidade, a dispersão de documentos entre e-mail, nuvem genérica e escritório físico cria retrabalho. Escritórios que adotam plataformas jurídicas integradas, como discutido em como escolher uma LegalTech para advocacia, reportam redução significativa no tempo de recuperação de informação em casos estratégicos.
Como o JurivON apoia o tributarista no acompanhamento de precedentes
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A ADI 7972 ainda vai percorrer um longo caminho até o julgamento de mérito no STF. Mas o tributarista que acompanha o processo desde agora, com tese organizada, precedentes mapeados e clientes informados, está numa posição muito melhor quando a decisão finalmente vier.